Publication | Reflect on INEDs autonomy and diligence post Kang Mei – From Hong Kong and PRC perspectives

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A.企業舞弊的揭露

  1. 若一家中國大陸或者香港上市的公司接到匿名舉報電郵,指控公司管理層在上市之後涉及偽造財會數據,該上市公司應如何處理?帶著前述問題,本文將討論公司在上市之後接到企業舞弊的舉報時應當採取的舉措,並重點探討其披露內幕消息的責任。
  1. 根據國際特許舞弊審查師協會(Association of Certified Fraud Examiners)2020年的統計,在全球範圍內,通過舉報發現的企業舞弊案最多,佔所有案件的43%;通過內審發現的企業舞弊案佔比排名第二,為15%;通過外審發現的企業舞弊案僅佔全部案件的4%。

圖1:企業舞弊的發現方式

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(數據來源:特許舞弊審查師協會2016至2020年年度報告)

  1. 而在所有的舉報案件中,匿名舉報佔15%。該數據顯示,有相當部分的舉報人並不希望自己的身份為人知曉。
  1. 上述數據警示上市公司在接到舉報時,必須審慎處理、不可掉以輕心,就算舉報為匿名性質,也不能將其與惡作劇劃上等號。

B.接到舉報後,考慮應對行動之因素

  1. 上市公司在接獲企業舞弊的舉報後,在考慮應對行動時應留意以下幾個方面:
  1. 無論匿名或實名舉報,上市公司均應提供足夠保護1,切勿恐嚇或企圖“和諧”舉報人,纏擾者可能遭致民事甚至刑事責任。
  2. 分析指控的性質及嚴重性,包括(a)是否涉及香港法下的市場失當行為、(b)是否涉及中國大陸法下的證券違法犯罪行為、(c)是否涉及賄賂、腐敗、(d)是否涉及做假賬(譬如營業額、利潤及稅務等數據)、(e)是否涉及上市公司的高級人員以及(f)有關企業舞弊行為是否會對公司股價造成重大影響。
  3. 有關香港法下的市場失當行為之介紹,請參以下圖解。

圖2:市場失當行為

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  1. 之所以要分析被指控行為的性質與嚴重性,是因為這些行為可以引致極其嚴重的後果。下圖3列舉了市場失當行為、證券犯罪行為、賄賂、腐敗等可能涉及的最高刑責。

圖3:香港與中國大陸法律對比表

法域 指控 觸犯的法律 最高刑責
香港 市場失當行為 《證券及期貨條例》(第571章)第XIV部 監禁10年及罰金港幣10,000,000
賄賂、腐敗 《防止賄賂條例》(第201章) 監禁10年及罰金港幣500,000
偽造、欺詐 《刑事罪行條例》(第200章) 監禁14年
中國大陸 證券犯罪行為 違規披露、不披露重要信息罪 –《刑法》第一百六十一條 處5年以上10年以下有期徒刑,並處罰金
內幕交易、洩露內幕信息罪 – 《刑法》第一百八十條 處十年以下有期徒刑,並處違法所得1倍以上5倍以下罰金
操縱證券、期貨市場罪 – 《刑法》第一百八十二條 處十年以下有期徒刑,並處違法所得1倍以上5倍以下罰金
賄賂 行賄罪 (對國家工作人員)–《刑法》第三百九十條 處無期徒刑,並處罰金或者沒收財產
對非國家工作人員行賄罪 – 《刑法》第一百六十四條 處十年以下有期徒刑,並處罰金
其他擾亂市場秩序以及侵犯財產罪行 合同詐騙罪 – 《刑法》第二百二十四條 處無期徒刑,並處罰金或者沒收財產
職務侵佔罪 –《刑法》第二百七十一條 處無期徒刑,並處罰金
挪用資金罪 –《刑法》第二百七十二條 處七年以上有期徒刑

  1. 在初步評估舉報事項的性質和嚴重性之後,上市公司應採取相應的處理舉措,譬如報警(若被指控行為涉嫌犯罪)或啟動進一步內部調查。無論如何,不管什麼應對舉措,上市公司都必須積極考慮就事件進行披露,以符合相關的法規。以下章節在簡要介紹市場不當行為或者證券違法犯罪行為(包括虛假陳述行為)之責任的同時,將重點探討香港以及中國大陸法下有關上市公司披露內幕消息的法規及實務考量。

C.香港關於披露內幕消息的法規
C1.概述

  1. 在2013年之前,香港上市公司披露內幕消息的規定,記載於香港交易所的 《上市規則》內,惟《上市規則》並非法律,其威懾力不足的問題2一直備受關注。
  1. 為加強監管力度,自2013年1月1日起,香港《證券及期貨條例》(香港法例第 571 章)(“SFO”)新增了第XIVA 部,向香港上市公司施加披露內幕消息的法律義務:上市公司須在知道任何內幕消息後,在合理地切實可行的範圍內,儘快向公眾披露該消息。近年來,香港證券及期貨事務監察委員會(“SFC”)已積極針對香港上市公司違反內幕消息披露義務的行為展開執法行動,並向市場失當行為審裁處(“MMT”)提起多項研訊程序。

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C2.何為“內幕消息”

  1. 根據SFO第307A條,“內幕消息”包含三項主要元素:
  • 具體性 – 關於上市公司、公司股東、高層人員的具體消息3或資料;
  • 絕密性 – 該等消息或資料不為投資上市公司證券的公眾人士所知;及
  • 重要性 – 若該等消息或資料普遍為投資者所知,則相當可能會對上市公司的股價造成重大影響4
  1. 在香港MMT的案例中,涉及的內幕消息包括:(1) 上市公司的財務表現出現重大改變、 (2) 潛在的收購交易、 (3) 失去重要客戶、(4) 審計師辭職、以及 (5) 上市公司被提起清盤程序。另據SFC於2012年6月發佈的《內幕消息披露指引》5,內幕消息的例子還包括控制權出現變動、遭銀行撤銷或取消信貸額度、資產價值出現變動等。

C3.上市公司何時知曉內幕消息

    1. SFO第307B(2)條規定,如有以下情況,上市公司即屬知曉內幕消息:
      1. 該公司的高級人員在履行其職務時,知道或理應知道該消息;及
      2. 一名合理的人,如以該公司高級人員的身份行事,會認為該消息屬關乎該公司的內幕消息。

上述“高級人員”是指上市公司的董事、經理、公司秘書,或其他參與其管理的人員。

C4.何謂“儘快”披露

  1. 根據SFO第307B(1)條,上市公司須在知道任何內幕消息後,應立即採取一切必要的步驟,儘快向公眾披露消息,包括 :
  1. 確定足夠詳情;
  2. 內部評估影響;
  3. 尋求專業意見(如需);及
  4. 核實有關事實。6
  1. 上市公司在全面披露內幕消息前,應確保該消息絕對保密。若上市公司認為無法保證機密性,或該消息可能已外泄,便應實時向公眾披露。作為一種折中辦法,上市公司可以考慮刊發臨時公告以及申請臨時停牌,直至能夠完整披露有關消息為止。更多詳情,請參下文列舉的香港MMT案例。

C5.高級人員(尤其是獨立非執行董事)的責任

  1. 根據SFO第307G條,上市公司的高級人員(包括董事、經理、公司秘書等)對確保公司履行披露義務負有最終責任,他們需採取一切合理措施,以確保有妥善的預防措施防止公司違反法定披露規定,包括設立及維持內部監控及彙報系統。若公司違反披露義務可歸因於其高級人員(1)未能確保有妥善的預防措施,或(2)存在任何蓄意、罔顧後果或疏忽的行為,則有關高級人員須承擔法律責任。由於董事會本質上是個一體組織,執行董事、非執行董事以及獨立非執行董事均應以適當的謹慎、技能及勤勉盡責的態度履行其角色及責任。截至目前,在已經審結的多宗案件中,MMT均裁定涉案的非執行董事以及獨立非執行董事需要為上市公司違反披露義務的行為而負責。

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C6.違反披露義務的後果

  1. 一旦MMT裁定上市公司及其高級人員違反了披露義務,就有權施加罰款、取消資格令、冷淡對待令等一系列處罰命令,請參下圖。

圖4:香港法下違反披露義務的罰責

命令類型 備註
取消資格令 不得擔任上市公司或指明公司的董事、清盤官;
不得直接或間接參與上述公司的管理;
該命令的上限為5年
冷淡對待令
(Cold shoulder order)
在不超過5年的期間內,有關人士不得使用市場設施
終止及停止令 不得再次違反有關披露義務的條文,否則構成刑事藐視罪行
罰款 上限為港幣800萬
訟費令 繳付審裁處的研訊費用及/或SFC的調查開支
建議命令 建議有關人士所屬的專業團體(譬如香港會計師公會)對該人採取紀律行動
其他命令 包括但不限於:
(1)  命令上市公司委任獨立專業顧問,以檢討該公司遵守披露內幕消息義務的程序;
(2)  命令有關人士接受關於內幕消息披露義務的培訓

C7.香港MMT案例

中國醫療網絡有限公司(港股代碼:383)案

  1. 中國醫療網絡及其六名董事承認,他們在知曉中國醫療網絡對外投資證券獲利的內幕消息後,沒有儘快披露,而是延遲了4個多月才公告。MMT裁定中國醫療網絡及其六名董事違反了披露義務,並對他們共處以港幣420萬元的罰款。
  1. 其中,3名獨立非執行董事除了各自被罰港幣30萬元外,還需支付SFC的調查和法律費用、支付MMT研訊程序的費用、以及參加董事職責的培訓課程。

民銀資本控股有限公司(港股代碼:1141)案

  1. 民銀資本及其董事承認,他們在知曉公司財務表現大幅改善的消息後,延遲了25天左右才對外做披露。MMT裁定民銀資本及其董事未能在合理地切實可行的範圍內儘快披露內幕消息,已經違反了披露義務。MMT對民銀資本前主席以及行政總裁(兼公司秘書)施加了一系列處罰命令,包括分別處以罰款港幣90萬元和120萬元。
  1. 針對3名獨立非執行董事,MMT命令他們須支付SFC的調查和法律費用、支付MMT研訊程序的費用、以及須參加經證監會核准有關企業披露制度、董事職責及企業管治的培訓課程。

健合 H&H 國際控股有限公司(港股代碼:1112)案

  1. H&H及其主席兼執行董事(羅飛)均承認,該公司延遲了30才就其截至2015年5月31日止五個月的財務表現較前一年同期惡化一事做出披露。羅氏還承認他是因疏忽而沒有確保H&H及時披露前述內幕消息。
  1. MMT裁定H&H以及羅氏違反了披露義務,並對H&H以及羅氏施加一系列處罰命令,包括分別對H&H以及羅氏罰款港幣160萬元。

美即控股國際有限公司(原港股代碼:1633,現已退市)案

  1. 美即與法國化妝品集團L’Oréal就後者提出的收購建議進入實質性磋商階段(包括向美即提出具體的要約價),然而美即直至3個月後才向公眾披露有關L’Oréal收購建議的消息。MMT認為,美即與L’Oréal之間的磋商已超出純試探性質,而美即沒有在合理地切實可行的範圍內儘快向公眾披露內幕消息,已違反了披露義務。MMT亦裁定,美即的5名董事沒有採取一切合理措施,以確保美即內部設有妥善的預防措施防止公司違反其披露義務。
  1. MMT對美即及其5名董事施加了一系列處罰命令,包括罰款以及取消資格令等等。其中,非執行董事被處以罰款港幣75萬元、禁止出任上市公司的董事或參與上市公司的管理8個月、支付SFC調查費用及審裁處研訊程序的費用、以及參加有關遵守內幕交易披露規定的培訓課程。

富士高實業控股有限公司(港股代碼:927)案

  1. 富士高最大客戶(Beats)於2014年4月16日通知富士高,他們將停止採購一款特定耳機。 就截至2013年3月31日和2014年3月31日的兩個年度,該產品分別佔富士高總收入的10%和14%。富士高的高級人員(兩名執行董事)在得知富士高的最大客戶即將終止採購的消息後,沒有採取措施來促使富士高在合理可行的範圍內儘快做出披露,致使富士高延遲了7個多星期才發佈終止採購和產品停產的公告。MMT裁定,富士高及其兩名執行董事未能及時披露最大客戶終止採購的內幕消息,違反了披露義務。
  1. MMT對富士高及其兩名執行董事施加了一系列處罰命令,包括合共處以罰款港幣150萬元。

精熙國際(開曼)有限公司(港股代碼:2788)案

  1. 精熙的公司業績出現嚴重下滑,然而精熙與其CEO以及財務總監未能在合理切實可行的範圍內儘快向公眾公告,而是延遲了13才進行披露。因此,MMT裁定精熙與其CEO以及財務總監三人違反了披露義務,並向他們施加了一系列處罰命令,包括勒令精熙及其CEO各自支付罰款港幣100萬元。

美亞控股有限公司(港股代碼:1116)案

  1. 美亞(通過其財務總監)接獲其核數師的辭呈,然而該公司在27天后才披露核數師的辭任以及有待處理之審核事項的簡要資料。MMT裁定美亞及其9名現任和前任高級人員沒有在合理切實可行的範圍內儘快披露內幕消息,違反了披露義務。
  1. MMT對美亞及其9名現任和前任高級人員施加了一系列處罰命令,包括合共處以罰款港幣1020萬元。其中,美亞的獨立非執行董事(包括審委會主席及成員)須支付罰款港幣90萬、禁止出任上市公司的董事或參與上市公司的管理12個月、支付SFC調查費用及MMT研訊程序的費用、以及參加有關遵守內幕交易披露規定的培訓課程。

光亞有限公司(原港股代碼:8061,現已退市)案

  1. 光亞的子公司在印尼提起針對光亞的破產程序。光亞在接到印尼文法庭文件及其英文譯本後,延遲了7才向公眾披露該消息。MMT裁定光亞、其前主席以及行政總裁違反了披露義務。
  1. MMT向光亞、其前主席以及行政總裁施加了一系列處罰命令,包括合共處以罰款港幣200萬元。其中,光亞的前主席(兼獨立非執行董事)須支付罰款港幣80萬元、支付SFC調查費用及MMT研訊程序的費用、以及參加有關遵守內幕交易披露規定的培訓課程。

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  1. 為便利讀者參考,筆者彙整上述MMT案例概要如下:

圖5:香港MMT案例匯總簡表

案例 所涉內幕消息 延遲期間 處罰
中國醫療網絡案 公司投資股票獲利 4個多月 罰款、取消資格令、訟費令、要求參加培訓的命令
民銀資本案 公司財務表現大幅改善 25天 罰款、取消資格令、訟費令、要求參加培訓的命令
H&H案 公司財務表現惡化 近30天 罰款、訟費令、要求參加培訓的命令
美即案 收購要約 約3個月 罰款、取消資格令、建議香港會計師公會採取紀律行動的命令、訟費令、要求參加培訓的命令
富士高案 失去重要客戶 7周 罰款、訟費令、委任獨立專業顧問檢討內控機制的命令、要求參加培訓的命令
精熙案 公司業績嚴重下滑 13周 罰款、取消資格令、訟費令、委任獨立專業顧問檢討內控機制的命令、要求參加培訓的命令
美亞案 (1)  核數師辭任
(2)  審核報告
(3)  可能不被退還的1000萬元預付款項
27天 罰款、取消資格令、訟費令、委任獨立專業顧問檢討內控機制的命令、要求參加培訓的命令
光亞案 印尼法院對光亞展開的清盤程序 7天7 罰款、訟費令、要求參加培訓的命令

C8.SFO第307Z條 – 就違反披露義務須負的民事法律責任

  1. 需要特別注意的是,除了承擔違反披露義務的罰責之外(見上文圖4),根據SFO第307Z條,若任何投資者/股東(或其他人士)因上市公司違反披露義務而蒙受金錢損失,該投資者/股東可直接向涉事的上市公司董事或其他高級人員(或其他人士)提出索賠訴訟。第307Z條具有以下特點:
  • 第307Z條大大降低投資者提告的門檻,較容易形成另類的集體訴訟。投資者作為上市公司的股東,已無需再通過傳統普通法原則勞煩公司作為原告,又或者經歷冗長的代位訴訟,可直接起訴涉事的公司董事或其他高級人員。
  • 與MMT課處的最高800萬罰款不同,投資者/股東循第307Z條提出的索賠金額並無上限。只要涉事人員所需承擔的賠償責任是公平、公正及合理的,他們就有法律責任支付賠償金。
  1. 根據筆者理解,若出現建基於MMT裁決作為證據而提出的第307Z條索賠訴訟,就算上市公司已替涉事的董事或其他高級人員投保董事及高級管理人員責任險,保險公司的取態是會爭取拒絕理賠。無論如何,就算保險公司理賠,根據合約的理賠上限也大可能遠不及第307Z條訴訟的索賠金額。
  2. 在上文討論過的精熙案中,MMT認定由於精熙違反了披露內幕消息的義務,總共有115名投資者/股東基於錯誤的信息進行了精熙股票的交易,共遭受損失港幣1,528,695元。筆者觀察,MMT系通過前述損失認定,暗示或者鼓勵受損投資者/股東循第307Z條對精熙的CEO及其財務總監提出索賠訴訟。這是MMT首次在同類案件中詳細討論投資受損的問題,該損失認定或對受損投資者/股東頗具啟發意味。

D.中國大陸關於信息披露的法規
D1.概述

  1. 最近幾年,為保障證券註冊制的有效運行,有力促進信息披露義務人遵守信披規定,中國大陸新《證券法》、《刑法修正案(十一)》等對違反信息披露後相關責任人所承擔的民事、行政和刑事責任進行了較大幅度修訂。
  1. 首先是2019年12月28日修訂通過了新的《證券法》(自2020年3月1日起施行, “新《證券法》”),其立法修訂包括但不限於正式確立了證券虛假陳述代表人訴訟制度(集團訴訟的中國版本)。
  1. 接下來是2020年12月26日通過的《刑法修正案(十一)》(自2021年3月1日起施行,“《刑法修正案(十一)》”),對“違規披露、不披露重要信息罪”和“欺詐發行證券罪”進行了重大修改。新規將法定最高刑從原來的3年提高到10年,同時將罰金從原來的2-20萬元直接修改為不定額罰金;增加公司控股股東和實際控制人為犯罪主體,精確懲處幕後操控者。
  1. 最新的則是2021年12月30日由最高人民法院頒佈的《最高人民法院關於審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》(自2022年1月22日起施行,“《若干規定》”)。《若干規定》在某些方面吸收了康美藥業案的相關經驗(關於康美藥業案的相關內容,詳見後文),對中國大陸近期證券市場打擊財務造假、獨董過錯認定和免責抗辯、中介機構責任邊界等熱點問題都有明確回應。

D2.大陸法律關於“內幕消息”的定義

  1. 新《證券法》第五十二條規定:“證券交易活動中,涉及發行人的經營、財務或者對該發行人證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息,為內幕信息。

    本法第八十條第二款[筆者注:具體是指‘可能對公司股票交易價格產生較大影響的重大事件,投資者尚未得知’]、第八十一條第二款[筆者注:具體是指‘發生可能對上市交易公司債券的交易價格產生較大影響的重大事件,投資者尚未得時’]所列重大事件屬內幕信息。”8

D3.何謂“內幕信息知情人”

  1. 新《證券法》第五十一條規定:“證券交易內幕信息的知情人包括:

(一)發行人及其董事、監事、高級管理人員;
(二)持有公司百分之五以上股份的股東及其董事、監事、高級管理人員,公司的實際控制人及其董事、監事、高級管理人員;
(三)發行人控股或者實際控制的公司及其董事、監事、高級管理人員;
(四)由於所任公司職務或者因與公司業務往來可以獲取公司有關內幕信息的人員;
(五)上市公司收購人或者重大資產交易方及其控股股東、實際控制人、董事、監事和高級管理人員;
(六)因職務、工作可以獲取內幕信息的證券交易場所、證券公司、證券登記結算機構、證券服務機構的有關人員;
(七)因職責、工作可以獲取內幕信息的證券監督管理機構工作人員;
(八)因法定職責對證券的發行、交易或者對上市公司及其收購、重大資產交易進行管理可以獲取內幕信息的有關主管部門、監管機構的工作人員;
(九)國務院證券監督管理機構規定的可以獲取內幕信息的其他人員。”

D4.關於“虛假陳述”的認定

  1. 《若干規定》第四條規定:“信息披露義務人違反法律、行政法規、監管部門制定的規章和規範性文件關於信息披露的規定,在披露的信息中存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的,人民法院應當認定為虛假陳述。

    虛假記載,是指信息披露義務人披露的信息中對相關財務數據進行重大不實記載,或者對其他重要信息作出與真實情況不符的描述。

    誤導性陳述,是指信息披露義務人披露的信息隱瞞了與之相關的部分重要事實,或者未及時披露相關更正、確認信息,致使已經披露的信息因不完整、不準確而具有誤導性。

    重大遺漏,是指信息披露義務人違反關於信息披露的規定,對重大事件或者重要事項等應當披露的信息未予披露。”

D5.信息披露違法違規的後果

  1. 民事賠償:
  • 新《證券法》第五十三條:
    “……
    內幕交易行為給投資者造成損失的,應當依法承擔賠償責任。”
  • 新《證券法》第五十五條:
    “……
    操縱證券市場行為給投資者造成損失的,應當依法承擔賠償責任。”
  • 新《證券法》第五十六條:
    “……
    編造、傳播虛假信息或者誤導性信息,擾亂證券市場,給投資者造成損失的,應當依法承擔賠償責任。”
  • 新《證券法》第九十三條:
    “發行人因……虛假陳述或者其他重大違法行為給投資者造成損失的,發行人的控股股東、實際控制人、相關的證券公司可以委託投資者保護機構,就賠償事宜與受到損失的投資者達成協議,予以先行賠付。先行賠付後,可以依法向發行人以及其他連帶責任人追償。”
  1. 行政處罰:
  • 新《證券法》第一百九十一條:“證券交易內幕信息的知情人或者非法獲取內幕信息的人違反本法第五十三條的規定從事內幕交易的,責令依法處理非法持有的證券,沒收違法所得,並處以違法所得一倍以上十倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的,處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款。單位從事內幕交易的,還應當對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告,並處以二十萬元以上二百萬元以下的罰款。國務院證券監督管理機構工作人員從事內幕交易的,從重處罰。
    ……”
  • 新《證券法》第一百九十三條:“違反本法第五十六條第一款、第三款的規定,編造、傳播虛假信息或者誤導性信息,擾亂證券市場的,沒收違法所得,並處以違法所得一倍以上十倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得不足二十萬元的,處以二十萬元以上二百萬元以下的罰款。

    違反本法第五十六條第二款的規定,在證券交易活動中作出虛假陳述或者信息誤導的,責令改正,處以二十萬元以上二百萬元以下的罰款;屬國家工作人員的,還應當依法給予處分。”

  1. 刑事責任:
  • 《刑法》第一百六十一條(修改後):“[違規披露、不披露重要信息罪]依法負有信息披露義務的公司、企業向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告,或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露,嚴重損害股東或者其他人利益,或者有其他嚴重情節的,對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處五年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處罰金;情節特別嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑,並處罰金。

    前款規定的公司、企業的控股股東、實際控制人實施或者組織、指使實施前款行為的,或者隱瞞相關事項導致前款規定的情形發生的,依照前款的規定處罰。

    犯前款罪的控股股東、實際控制人是單位的,對單位判處罰金,並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照第一款的規定處罰。”

  • 《刑法》第一百八十二條第一款(修改後):“[操縱證券、期貨市場罪]有下列情形之一,操縱證券、期貨市場,影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處罰金;情節特別嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑,並處罰金:
    (一)單獨或者合謀,集中資金優勢、持股或者持倉優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣的;
    (二)與他人串通,以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券、期貨交易的;
    (三)在自己實際控制的帳戶之間進行證券交易,或者以自己為交易對象,自買自賣期貨合約的;
    (四)不以成交為目的,頻繁或者大量申報買入、賣出證券、期貨合約並撤銷申報的;
    (五)利用虛假或者不確定的重大信息,誘導投資者進行證券、期貨交易的;
    (六)對證券、證券發行人、期貨交易標的公開作出評價、預測或者投資建議,同時進行反向證券交易或者相關期貨交易的;
    (七)以其他方法操縱證券、期貨市場的。”

D6.從康美藥業證券糾紛案看違反信息披露義務的責任

  1. 康美藥業證券糾紛案是中國大陸首起證券糾紛特別代表人訴訟,是截至目前法院審理原告人數最多、賠償金額最高的上市公司虛假陳述民事賠償案件,也是中國大陸資本市場發展歷史上的一個標誌性事件。
  1. 2018年10月16日,有網絡自媒體發佈文章,質疑康美藥業股份有限公司(上海證券交易所主板上市,股票代碼:600518)存在財務造假,並引起市場激烈反響。
  1. 2018年12月28日,中國證監會以康美藥業涉嫌信息披露違法違規,決定對其立案調查。2019年8月16日,中國證監會向康美藥業發送《行政處罰及市場禁入事先告知書》,其中敘述了中國證監會查明的違法事實,康美藥業披露的《2016年年度報告》、《2017年年度報告》以及《2018年半年度報告》中存在虛假記載,虛增營收、利息收入及營業利潤,虛增貨幣資金;披露的《2016年年度報告》、《2017年年度報告》以及《2018年年度報告》存在重大遺漏,未按規定披露控股股東及其關聯方非法經營性佔用資金的關聯交易情況。
  1. 2020年12月31日,康美藥業的投資者向廣州市中級人民法院提起訴訟,要求判令康美藥業違反信息披露規定的主要責任人(實際控制人夫婦)賠償投資差額損失、傭金、印花稅以及利息等損失,並請求判令康美藥業及其董事、監事、高級管理人員等承擔連帶責任。
  1. 廣州中院於2021年11月12日做出判決,概要如下:
  • 確認康美藥業存在證券虛假陳述行為;
  • 確認上述行為導致52,037名投資者損失約59億元人民幣;
  • 判決康美藥業對投資者損失承擔賠償責任;
  • 判決證券虛假陳述行為的首要責任人(實際控制人夫婦)承擔連帶賠償責任;
  • 判決證券虛假陳述行為的直接參與者,即康美藥業董事會秘書(兼任董事、副總經理)、財務負責人、協助董事會秘書和財務負責人分管財務工作的人員、財務部總監助理承擔連帶賠償責任;
  • 認定康美藥業的其他董事、監事或高級管理人員未勤勉盡責,存在較大過失,且均在涉案財報中簽字,所以他們亦是康美藥業信息披露違法行為的其他直接責任人員,應承擔與其過錯程度相適應的賠償責任,其中:
    1. 判決三名兼職獨立董事在投資者損失的10%範圍內(約5億人民幣)承擔連帶責任,原因是他們不參與康美藥業的日常經營管理,過失相對較小;
    2. 判決另外兩名兼職獨立董事在投資者損失的5%範圍內(約23億人民幣)承擔連帶責任,原因是他們過失相對較小,且僅在《2018年半年度報告》中簽字;及
    3. 判決其餘董事、監事、高級管理人員在投資者損失的20%範圍內(約9億人民幣)承擔連帶責任;
  • 因康美藥業的外聘審計師未實施基本的審計程序行為,導致康美藥業嚴重財務造假未被審計發現,影響極其惡劣,判決康美藥業的外聘審計師及其合夥人(涉案審計項目的簽字註冊會計師)承擔連帶賠償責任。
  1. 2021年11月17日,佛山市中級人民法院以干犯操縱證券市場罪、違規披露、不披露重要信息罪以及單位行賄罪等,判處馬興田(即康美藥業的實際控制人,亦是康美藥業證券虛假陳述行為的首要責任人)有期徒刑12年,並處罰金人民幣120萬元。至於其他責任人員,因參與相關證券犯罪,被佛山中院分別判處有期徒刑並處罰金。
  1. 康美藥業案之後,於2021年12月10日,美盛文化創意股份有限公司(深圳證券交易所主板上市,股票代碼:002699)發佈公告,其中提及了:
  • 2021年10月27日,深圳證券交易所向美盛文化發出問詢函,要求美盛文化的獨立董事,就美盛文化六筆對外投資的商業邏輯與合理性,是否構成資金佔用或利益輸送發佈專項意見。
  • 美盛文化直至2021年12月9日才首次將問詢函一事告知三位獨立董事。
  • 三位獨董知悉情況後立即連夜查核,並直言“我們認為這六項投資均屬公司為達到實控人資金佔用或利益輸送的目的而刻意違規操作。”

KangMei-6

E.筆者觀察

  1. 最後,經過上文探討,筆者做出如下總結觀察:
  • 香港與中國大陸在上市公司信息披露義務,以及市場不當行為或證券違法犯罪行為方面的法規之行文雖略有不同,但思路方向卻不謀而合,都傾向於“零容忍”的語境;
  • 在香港,自SFO第XIVA部(即內幕消息披露條文)引入後,香港SFC一直在積極執法,而作為把關的審裁機構(MMT)也在陸續出具針對上市公司及其高級人員的處分裁決,相關案例的數量逐漸上升。中國大陸近年來,尤其是在康美藥業案之後,監管以及司法機構在追究虛假陳述以及企業舞弊方面,存在“亂世用重典”的勢頭。至於後續的實務操作是否有調整空間,有待密切留意。無論如何,中國大陸監管與司法機構嚴懲企業舞弊的趨勢,最低限度,也有持續下去的可能性。另一邊廂,如上文討論,康美藥業案保有多個“第一”稱號(譬如為中國大陸第一起證券糾紛特別代表人訴訟),在中國大陸司法實務界以及資本市場界均引起熱議。後續這股熱潮是否會從中國大陸延燒來香港,從而啟發香港本地的受損投資者/股東循SFO第307Z條變相啟動集體索賠之訴,也值得持續觀察。
  • 上述綜合討論能夠帶給上市公司及其高層的啟示是:公司的高級人員(包括獨立非執行董事),應徹底摒棄以往“舉手機器”的刻板印象,加強公司管治的參與度,並在必要時果斷採取處置措施,譬如美盛文化的獨董,敢於對企業舞弊“亮劍”。

特別聲明

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版權聲明

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About the Authors

KM LIEW
Principal of LT Lawyers
KM Liew 2020.12.30 s2
Practice Foci: HK & International Dispute Resolution, Privileged Investigation, Regulatory & Compliance and White-collar Crime

Selected Experience of Compliance Investigation:

  • Represented the audit committee of Dongyue Group Limited (Stock code: 189), led a legally-privileged investigation on financial reporting issues over the arrest of its senior financial officers by the Public Security Bureau for embezzlement of funds in collusion with corrupt bankers, as well as issues raised by the company’s external auditors. Assisted the committee to address concerns of HK regulators. In the end, the company successfully resumed its once halted/suspended trading of shares.
  • Engaged by the audit committee of a Singapore-listed Japanese-held technology enterprise (with principal operations in HK, Macau and Beijing) to structure and lead a legally-privileged investigation on financial reporting issues following the arrest of its senior personnel by the HK Police for alleged involvement in a money laundering case in the USA, as well as issues raised by the company’s external auditors.
  • Engaged by the audit and special committees of a Nasdaq-listed PRC company in probiotic business to review their forensic investigators’ findings on certain allegations of fraudulent financial reporting made by the company’s departed auditors.
  • Represented the audit committee of a pharmaceutical company operating from Mainland China and trading over-the-counter in the USA to structure and lead a legally-privileged investigation on certain suspected financial-reporting misconducts unveiled in an internal audit, including commissioning a forensic facts-finding and analytical exercise and conducting investigatory interviews with senior executive personnel of the company and its suppliers in various parts of China.
  • Represented the audit committee of a HK-listed PRC company in the forestry industry to structure and lead a legally-privileged investigation on financial reporting issues raised by the company’s outgoing auditors, including commissioning a forensic facts-finding and analytical exercise and travelling to remote areas in China to take part in investigatory meetings with PRC government officials and with the company’s business partners.
  • Assisted a merchant bank to look into certain activities of its senior personnel in Mainland China with FCPA implications.
  • Acted as legal representative of certain officers of a retail bank in their interviews by HK regulators concerning alleged mis-selling of investment products to local customers and issues on the bank’s internal controls following the collapse of Lehman Bros.
  • Advised the Board of a HK listed company in a suspected corporate misfeasance and misappropriation of assets by a director in Mainland China.
  • Represented senior officers of various HK listed companies, asset management organizations and SOEs in the investigations by HK financial regulators.

閆鵬和
中銀律所總所執行合夥人(北京)
Harvey
業務專項:投資與並購、證券與資本市場、公司綜合類業務、破產與重組

個人簡介:

閆鵬和律師(Harvey YAN),中銀律所總所執行合夥人(北京),畢業於北京大學法學院,獲得法學碩士學位,兼有高級並購交易師資格,北京市律師協會涉外律師人才,中國國際商會法律專家委員會委員,中銀證券與資本市場部門副主任,中銀財稅與財富規劃部門高級顧問,中銀公共法律服務中心高級顧問。

閆律師不僅精通國內外投資並購法律政策和實務技能,而且擁有傑出的商業智慧和經濟頭腦,是深受歡迎的法商融合專家型律師。閆鵬和律師曾就讀於“北大-金杜全球高端法商人才計劃(The PKU-KWM Global Legal and Business Executive Program, 簡稱GLBE)未來領袖班”。全聯並購公會(中國並購公會)第十七屆中國並購年會授予閆鵬和律師“最佳並購律師”榮譽。

主要客戶:中國人壽(601628),中信集團,中信建投(601066),中交建設集團(A+H),中鐵建設集團,國家能源集團,中國化工集團,中國建銀投資,中國供銷集團,首都機場集團,葛洲壩集團,福建大數據公司,星牌集團,優客工場(Ucommune,美國SPAC),三峽水利(600116),人民網(603000),瑞茂通(600180),中國-歐亞經濟合作基金,國家開發銀行,許繼集團,中國西電,中植集團,天音控股,中航器材,北京新發地,台泥集團,重慶國際新材料,河北翼辰實業等大型國企、跨國企業和海內外上市公司

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[1] 在處理舉報事宜,尤其是保護舉報人方面,上市公司應遵循企業內部管治機制以及HR人事管理守則(若有)。其中,前者多源於法律或者監管機構制定的自示範性規則,譬如在內地可參考財政部、中證監、審計署等部會聯合發佈的《企業內部控制基本規範》,在香港可參考港交所《企業管治守則》。

[2] 違反《上市規則》的處罰多為港交所公開譴責、公開批評。

[3] “具體消息”並不等於準確消息。即使該等消息缺乏準確的詳情,或是尚有空間(甚至大量空間)補充進一步細節,仍可被視作具體。

[4] SFO或者SFC《內幕消息披露指引》並未對“重大”的程度給出明確的量化標準,上市公司體量的差異,可能相應導致有關內幕消息的重要程度不同。

[5] 雖然該指引並非法律,惟其代表執法者SFC的取態,故建議審慎遵循。

[6] SFO第307D條規定了4款“安全港”條文,允許上市公司不披露或延遲披露內幕消息,包括“披露消息會違法法庭命令或香港法律”、“消息關於一項未完成的計劃或商議”、“消息屬商業秘密”、以及“政府外匯基金或中央銀行向上市公司提供流動資金支援”。

[7] 香港MMT對於“儘快披露”內幕消息的取態,與其他普通法轄區(譬如英國、澳大利亞)的法庭以及監管機構並無差異,參相關案例

[8] 這與香港法針對內幕消息“絕密性”及“重要性”的法定要求不謀而合。